商标的固有显著性

　　商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，在我国商标法中表述为“具有显著特征，便于识别”，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。按照显著性的强弱，商标可以分为五类，包括臆造商标、随意商标、暗示商标、描述性商标和通用名称商标。其中，臆造商标、随意商标、暗示商标构成了“固有显著性商标”，此类标识一经与特定商品相结合并在市场上使用，消费者会立即认为它们指示了该特定商品的来源，使用人无需就它们具有了商标的显著性进行证明。而描述性商标和通用名称商标则因为其本身的构成特点无法在初次使用时就表明商品来源，因而不具有商标的固有显著性，从而在没有大量使用具备“获得显著性”的前提下不能获得商标注册。

　　从以上的分类可以看出，在商标注册申请中，对于尚未投入商业使用的标识或者虽然投入使用但未取得足够商誉的标识，要获准注册，必须满足其自身的构成符合法律规定的“便于识别”，即固有显著性。那么，固有显著性应如何判断?一般而言，标识所表现的内容与所要使用的商品联系越不紧密就说明该标识越具有固有显著性。例如，“面包”用在点心这种食品上作商标，属于通用名称，是被禁止的，但是用在化妆品上，则因为彼此联系较为疏远因而具有固有显著性。必须指出的是，商标固有显著性的构成，除了标识本身构成具备最低程度的独特性之外，还需要“便于识别”。

　　商标“便于识别”的重要性

　　事实上，商标的“便于识别”包含两层含义：首先，人们看到商标上的某种标识，能够意识到这是表明商品来源的商标;其次，意识到这是商标后，还能进一步与同类商品的其他商标进行区分。可见，标识具有独特性只是满足了“便于识别”的第二个要求即视觉上的差异效果，但未必能满足第一个要求即提示消费者这是商标。由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的显著性条件。例如，美国眼力健有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请在涉及眼科手术医用物品上注册“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商标被驳回，原因正是该商标在相关公众看来可以翻译成“先进的医疗光学仪器”，显然无法让人意识到其为商标，因而缺乏显著性。就这如同如果消费者在冰箱上看到“优质电器”字样，同样无法意识到其为商标。

　　注册商标固有显著性判断

　　如前文所述，判断一个标识的商标意义上的固有显著性时，不但要观察标识本身构成的独特性，还要关注其使用的状态和对消费者产生的效果。

　　对于平面标识而言，必须不能让消费者误认为是通用型号、通用名称、产品广告语、宣传画等不能表明商品来源的标示。例如，在二维平面商标的情形下，“TS 92”由没有特殊行业含义的字符和数字组成，属于显著性较强的臆造商标，作为整体并不违反通用商标等禁止注册的条件，因而看起来在多数商品类别上使用都满足商标显著性的要求。然而，当这一符号组合注册在拉门、旋转门、机械装置、气动装置及液压装置时，容易使消费者认为其是表示商品型号而非商品来源，因此不能作为商标注册。

　　对于立体标识而言，可以分为两种情形。对于与商品或服务项目无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离的立体标识外形而言，由于与商品或服务项目无直接关联，使其具备了显著性存在的类别基础;又由于其与标示来源的商品可以自由分离，就具备了提示消费者将以与商品或服务提供者相联系的物理条件。因此，对于此种情形的标识，只要具备较为独特的外观，一般都能获得注册，例如麦当劳门口的“麦当劳小丑”。换言之，在此种情况下，可以将标识设计的“独特性”视为商标具有固有显著性。对于商品本身构成的立体外形与商品包装物本身的立体外形的情形而言，结论则正好相反。在这种情况下，如前文所述，商品本身构成的立体外形与商品包装物本身的立体外形即使设计独特，由于客观上难以向消费者指明商品来源从而也无法形成固有显著性。因为在这种情形下，造型独特区分的是商品本身而未必能同时区分商品提供者。即使消费者为该形状所吸引，也无法确定消费者到底是将该形状认作商标还是仅仅看成是产品的设计，因此即使该形状是臆造的，也不具有固有显著性。例如，联合利华公司曾申请将“千层雪”冰激凌的形状注册为立体商标，该冰激凌为长方体形状，侧面和顶面具有波浪形图案，申请人认为，该形状具有显著特征和独创设计的形状，是具备艺术美感的形状。然而，国家工商行政管理总局商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会和人民法院均无法认同这种观点，他们一致认为，由于普通消费者容易将该形状识别为冰激凌的常用形状，因此该形状不能起到区分商品来源的作用从而不具有显著性。

　　可见，在消费者难以将商业标识看做是商标的情形下，该标识就无法发挥功能因而缺乏显著性。原因在于，由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。因此，在此种情况下，除非商标申请人能证明该标识已通过大量商业使用具备了足够的“获得显著性”，否则，不能获准注册。(知识产权报　作者　袁博)