德国是欧盟范围内最大的成员国市场，是世界上其他国家和地区企业进入欧盟市场的一个重要入口。相应地，在欧洲寻求高效的专利实施策略时，德国也是最具热门、最繁忙的司法区。然而，德国的法律制度在某些方面与许多欧洲国家和美国不同，准备在德国对簿公堂的当事人必须对此独特情形有所了解。本文旨在帮助这些当事人加深对德国专利诉讼程序的技术细节的了解，以帮助其赢得在德专利诉讼。
　　一、法院
　　1、下级法院
　　根据德国法律， 民事法院对专利侵权诉讼享有专属管辖权，所以，在德国司法系统中主张专利权的标准方法是向民事法院提起诉讼。德国地区法院（L a n d g e r i c h t e）为专利侵权诉讼的一审法院。德国共有1 2 个地区法院，每个法院至少设有一个专门法庭，由三名受过专门训练的法官组成合议庭，负责审理专利侵权案件（K a m m e r f ü rPatentstreitsachen）。虽然这些法官一般没有专业技术背景，但因为专门审理发明和实用新型侵权案件，所以经验丰富，具备技术洞察力。其中，设在杜塞尔多夫市和曼海姆市的德国地方法院尤其擅长于审理专利侵权案件，每年审结的一审专利侵权案件数量超过全德一审专利案件总量（1400件）的三分之二。
　　对德国地区法院的判决或裁定不服的，可以上诉至二审法院，即德国高级地区法院（Oberlandesgerichte）。德国高级地区法院设有专利审判庭，负责审理知识产权案件。与德国地方法院一样，它也由三名受过法律训练的法官组成专利争议审判庭（Pa t e n t s e n at）审理案件。原则上，高级地区法院只审理专利案件中的法律问题，但如有新的事实问题出现，高级地区法院通常可以行使自由裁量权，决定是否对其加以审理，通常来说，这些事实都会被纳入考虑范围。
　　2、德国联邦法院
　　不服高级地区法院判决或裁定的，可以上诉至德国联邦法院（Bundesgerichtshof），从而启动专利无效和专利侵权诉讼案的终审程序。德国联邦法院位于卡尔斯鲁厄，下设25个审判庭，每个审判庭均由五名法官组成。在德国联邦法院，第十审判庭负责审理专利案件，审判员从地区法院、上诉法院和联邦专利法院的专利审判庭中选任，专门审理知识产权案件。
　　德国联邦法院在审理专利案件时，只审查法律问题，不审查事实问题。因此，在德国联邦法院审理过程中，当事人不得提出新的事实，令状和口头程序均只能围绕有争议的法律问题。以前各审程序认定的事实足够清楚的，德国联邦法院将在口头程序之后迳行判决。一般情况下，从提起上诉到口头程序要历时18至24个月，双方当事人在此过程中要进行4-6次书面理由概要交换。此外，在口头审理之前，法院可以要求提供专家意见或者进行科学试验。在这种情况下，当事人互换书面理由的次数会有所增加。德国联邦法院在审理专利侵权案件时，只审查法律问题，其判决为终审判决，无需交纳保证金即可申请无条件执行。对于多数专利侵权案件而言，德国联邦法院只笼统作出裁定，准予损害赔偿。如果信息披露充分，则可进一步确定损害赔偿数额。但是，如果德国联邦法院经审查，认为作为判决基础的事实证据不足的，可以将案件发回高级地区法院重审。
　　与专利侵权案件只进行审查法律问题的情形不同，德国联邦法院对专利无效案件既审查法律问题，又审查事实问题，并在口头审理结束后作出判决。如果该判决对争议专利的权利要求书内容有修改或者宣告该争议专利为无效专利，则该判决将送达至专利登记机关。该判决为终审判决，立即生效，不得上诉或提出任何异议。德国联邦法院的判决可能有三种结果：确认专利权授予行为有效，无需修改；专利权授予行为有效但需修改或限制权利要求书的内容；专利权授予行为无效。后者如系根据《欧洲专利条约》授予的欧洲专利，德国联邦法院亦可作出专利无效判决。德国联邦法院在作出判决之日起2-3个月之内，将向当事人送达判决书。
 　3、德国联邦专利法院
　　德国联邦专利法院对于专利无效案件享有专属管辖权。该法院设在慕尼黑，由具有专业技术背景的法官组成合议庭进行审理，每个合议庭由五名法官组成，其中两人受过专门法律培训，另外三人受过专门技术培训，庭长由受过专门法律培训的法官担任。与专利侵权诉讼案件程序不同，对德国联邦专利法院作出的专利无效判决不服的，可以直接上诉至德国联邦法院，但被告提出异议或提起专利无效之讼的上诉案件，德国联邦法院在就专利有效性做出最终裁定以前，不得直接就侵权问题作出判决。
　　4、法律顾问/律师
　　任何具有德国律师资格和律师执业证书的人均可以代理一方当事人，在德国地区法院或上诉法院进行专利侵权案件的诉讼活动。除律师外，当事人通常还聘请专利代理人协助律师解决技术问题。不过，专利侵权诉讼案件中通常要求双方当事人同时聘请一名律师和一名专利代理人；但在专利无效案件中，法律只要求当事人各自聘请一名专利代理人；公司律师不得代表其所在公司出庭。此外，在德国联邦法院进行的二审专利侵权上诉案件中，有一个独特要求，即双方出庭律师必须已经取得德国联邦法院的出庭资格。
　　二、专利侵权诉讼和专利无效程序的分离
　　德国专利法律制度的基本特点之一就是专利侵权诉讼和专利无效程序的分离，即专利侵权之诉和专利无效之诉不仅审次不同，而且由不同的专门法庭审理。如上所述，对德国指定的欧洲专利或德国授予专利提起的专利无效之诉均由设在慕尼黑的德国专利法院专属管辖；对其判决不服提起的上诉案件，由德国联邦法院管辖。另一方面，专利侵权案件的一审由德国的民事法院进行；对其判决不服提起上诉的，由地区上诉法院审理（二审）；对二审判决不服而上诉的，由德国联邦法院进行终审。无论是专利侵权案件，还是专利无效案件，德国联邦法院的判决都是终审判决。
　　然而，由于德国实行专利侵权案件和专无效利案件分别审理制度，当事人在专利侵权之诉中进行专利有效性辩护严格说来仅仅是一种可能性而已。如果一方当事人通过专利异议之诉或专利无效之诉对专利的有效性进行抗辩，法院可以中止侵权之诉，待法院就争议专利的有效性作出一审判决、甚至终审判决之后，再继续审理。根据法律，德国法院在审理专利侵权案件时，应当假定专利有效，且不得对被告人就专利有效性或权利要求书提出的异议进行裁定。此外，被告提起专利无效之诉或争议专利在有效性方面存有疑问的，法院通常不会在诉讼初期发出初步禁令。
　　对于这类诉讼，德国法院不得以没有证据表明原告专利为有效专利为由而驳回被告的诉讼请求。因此，如果被告打算对原告专利的有效性提出异议，他必须另行单独提起专利异议之诉或专利无效之诉。之后，民事法院在对这些未决之诉进行审查、在初步口头审理程序之后，经被告人申请，原则上可以决定中止侵权之诉的审理工作，待专利异议之诉或专利无效之诉审结后，再继续进行审理。实践中，这种情形很少发生，只有不到10%的案件因未决专利异议之诉而中止审理。德国法院在决定中止审理此类案件时，通常都会遵循一个规则，即：只有被告人提出的新证据可以清楚地证明争议专利的有效性存有疑问，且专利授予机关在审查专利时尚未考虑这些新证据时，才能中止审理。这一点不同于专利侵权上诉案件的中止审理，后者中止审理的原因往往是需要等待一个并行的专利异议之诉或专利无效之诉的终审判决。
　　三、专利侵权诉讼程序
　　1、审前阶段
　　在德国，专利保护的覆盖对象包括根据《德国发明专利法》（Pa tG第58节第1款）而授予的德国专利和根据《欧洲专利条约》（第97条第4款）授予的、以德国为指定国的欧洲专利。专利权人认为自己权利受到侵害的，可以在德国法院提起专利侵权之诉，也可以向涉嫌侵权的一方发出警告信，然后再提起专利侵权之诉。
　　根据《德国民事诉讼法》，专利权人虽然提起专利侵权之诉，但未通知侵权行为人，侵权行为人如果立即承认其专利权的，专利侵权之诉的诉讼费用将由专利权人承担，这些费用包括法院收取的诉讼费用和双方当事人的律师费。因此，专利权人直接提起侵权之诉而未事先书面警告侵权行为人的，将承担诉讼成本风险。这样，事先发出书面警告信已经成为德国专利侵权之诉的一种惯常做法。通常情况下，书面警告信应当对其声称被侵权专利进行说明，要求对方签署一个停止侵权声明，披露相关信息，销毁侵权物品，支付赔偿金，补偿已方因此而支付的额外支出。对方收到警告信后，双方当事人可以进行协商。侵权行为人收到警告信后不作为的，原告可以提起专利侵权之诉，无须承担诉讼费用。
　　另一方面，原告在起诉之前，就向涉嫌侵权的一方发出警告信，也会带来诉讼风险：面对专利权人的指控，后者可能会在案件审理速度迟缓的欧洲其他国家法院提起诉讼，请求法院确认双方当事人之间在原告诉请的专利主题上不存在侵权行为。意大利法院就一度因审理案件用时极长而臭名昭著，被冷嘲热讽为“意大利鱼雷”。根据欧盟11/2001号指令第17（1）条，“鱼雷法庭”尚未就其是否对专利侵权案件享有管辖权作出裁决的--这一程序可能长达七年--专利权人不得继续诉讼行为，这一防御手段可阻止专利侵权案的快速审结。不过，当事人选择施放“鱼雷”的地点必须位于欧盟成员国境内，且与相关国家有密切联系。否则，如果该外国法院明显无管辖权，则其不存在侵权行为的判决将不能得到认可，也就不能阻止权利人之后在德国提起专利侵权之诉。
　　因此，专利权人必须首先评估对方提起“鱼雷”诉讼的可能性，然后再向对方发出警告信。如果对方很可能提起“鱼雷”诉讼，专利权人可以直接向恰当的德国民事法院提起诉讼，然后再向对方发出警告信。相反，专利权人则需先向对方发出警告信，以免对方立即承认侵权行为存在而承担诉讼费用。
　　2、法院选择
　　根据德国法律，民事法院对侵权行为发生地的专利侵权案件享有管辖权，侵权行为发生地包括提供侵权产品地和被告人营业地。互联网上出售侵权专利产品的，也适用这一规则。根据德国法律，因网络销售而被侵权的专利权人，可以选择以上任一地点的德国法院起诉。
　　当事人选定法院起诉、法院受理起诉书之后，法院会向被告人送达起诉书。在杜塞尔多夫法院，第一次口头审理将在起诉书送达被告人之日起4-6个星期进行。诉讼手续和程序性问题包括口头审理，被告人提交答辩状、抗辩（Re p l ik）和第二次答辩状（D u p l i k），都将在初步口头审理程序中进行；同时，主要口头程序日期也将确定。在其他法院，初步书面审理程序代替第一次口头审理，主要口头程序通常在提交被告提交答辩状之后才确定。
　　3、起诉书
　　原告向德国法院提起专利侵权诉讼的起诉书通常包括当事人简介、对专利、权利要求书内容和现有技术的描述性说明。之后，原告应当对诉讼请求进行分析，向法院提交一份对侵权事实或过程的书面说明，并将其与权利要求书进行比较。
　　4、被告人提交答辩状和诉状交换
　　法院向原告送达起诉状后，被告应当对其诉讼请求进行全面答辩；否则可能面临法院立即作出缺席判决的风险。收到被告人的答辩状后，原告需要提交补充证据，支持其诉请的侵权请求，并对被告的抗辩作出回复。之后，被告有权再次提交答辩状，对原告补充的诉请论点作出答辩。在提交第二次答辩状之后，当事人通常不能再提交书面诉状。在提交书面诉状的时限规定方面，德国法律规定极其严格：不仅提交诉状的条件由法院明确规定，而且极少允许延期提交诉状。
　　5、口头审理之前的准备工作
　　在口头审理程序启动之前，当事人必须提交全部事实和证据，必须将其争论点集中在主要分歧点上。通常情况下，当事人之间对于权利要求书只有一个或两个争议点。原告必须证明争议专利权利要求书的全部特征都在被告的涉嫌侵权产品或侵权过程中有所体现；被告则必须证明上述特征中至少有一个没有体现。
　　不过，德国司法系统在证据收集方面的规定也因情况而异。德国法律不允许当事人提交证人证言，各方当事人必须向法院提交支持其诉讼请求和陈述，以及与争议事实有关的全部证据，这些证据必须能够当庭开示。法院不会主动调查事实，仅仅依据当事人提交的证据审理。当事人可以向法院提交证人名单，但法院通常并不听取证人证言，也不进行交叉辩论程序，证人作证时也不需要宣誓。此外，当事人可以提交专家意见和试验结果，但除非双方当事人提交的专家证言互相矛盾，法院通常不会要求专家出庭作证。在涉及技术问题时，法院通常依赖法官对于技术问题的洞察力和经验作出判决。
　　法院不主动进行调查取证的结果是，专利权人将承担举证责任，证明其诉指的侵权人违背法律，生产、销售、出租、进口、出口其专利产品或使用其专利方法。为此，专利权人必须提交事实和证据，证明其发明专利权利已经被对方非法使用；同时，为防止对方当事人否认侵权行为，还应提交侵权细节的证据。对于诉请保护专利方法的，举证责任由被告承担。被告应当证明，涉嫌侵权的“新”产品的生产方法与原告的专利方法并不相同。
　　6、口头审理和一审侵权判决的执行
　　开庭时，审判长会对案情做简短介绍，重点说明争议专利的特点，根据双方当事人的答辩状发表法庭的初步意见。之后，双方当事人对争议点进行辩护。在辩护过程中，律师通常发挥主要作用。通常情形下，辩护必须与争议事实有关，在法院的指导下围绕关键争议点进行。一般情况下，口头审理可在一小时内完成；案情特别复杂的通常也可在1-2小时内审理完毕。
　　双方当事人辩护之后，法院即可作出判决。需要当庭听取证人证言或法庭指定专家的意见的，将召集当事人参加新的口头审理，当事人可以再次提交诉状，对口头审理结果和法庭指定专家的意见再次进行陈述。如果争议专利被提起无效诉讼且尚未判决的，法院可以中止审理。不过，中止审理的情形并不多见。90%以上的案例表明，杜塞尔多夫法院和曼海姆法院将在口头审理之日起几日内、最长四个星期内作出判决，在判决后几星期内以书面形式说明判决理由，并将判决书送达双方当事人。
　　一审法院认定存在专利侵权行为的，其判决为初步可执行判决；原告在向法院交纳初步的高额保证金后，可以执行法院判决，责令被告停止侵权行为。但一审判决在上诉中被撤销的，原告需向被告支付赔偿金，以补偿其错误地执行一审判决为被告带来的损失；同时，被告也可以要求原告以其提交的保证金进行赔偿。
　　7、不服一审判决而提出上诉
　　败诉方对判决不服的， 可以在一审判决送达之日起一个月内上诉至德国上诉法院（Oberlandesgerich）。当事人可以就事实问题和法律问题同时提起上诉，但事实问题以一审中提交的为限。
　　一审判决送达之日起一个月届满之时，仍未准备好上诉理由的，可在判决日后最长不超过六个月内上诉。但是，正式上诉也可以没有上诉理由。上诉期届满一个月内必须提交上诉理由，但这一个月的时间可以延长。
　　败诉方提起上诉后，上诉法院将重新审理和评估一审法院认定的全部事实和依据的全部法律意见。通常情况下，上诉法院会设定条件，要求双方当事人交换四个诉状。上诉法院受理上诉之日起十二个月后，将进行口头审理程序。
　　8、口头审理和上诉法院的判决
　　与一审程序相类似，口头审理程序只就争议点进行审理，一般不听取证人证言和专家意见。
　　口头审理程序开始后，如发现有未决专利异议之诉或专利无效之诉的，法院通常会中止审理，但以法院认定侵权行为存在为前提。由于原告已经从一审程序中获得一个可以先予执行的判决并交纳了保证金，处于有利位置，中止审理的请求通常由被告提出。这样，原告在等待法院就专利有效性作出终审判决时，仍有权执行一审判决。
　　口头审理程序结束后，被告人未以未决专利异议之诉或专利无效之诉为由而申请中止审理的，法院将迳行作出判决。法院在判决时，既可以撤销一审判决，也可以维持一审判决的部分或全部。上诉法院作出判决后，即使当事人再次上诉，原告也可以申请强制执行，并且可能无需交纳保证金。
　　9、再次上诉到联邦法院（三审）
　　当事人对上诉法院判决不服的，只有在上诉法院明确许可时， 才可以上诉至德国联邦法院（Bundesgerichtshof），但必须以案件具有相当的重要性，或者上诉法院的判决与德国联邦法院的判例不符为限。通常情况下，上诉法院作出的判决为终审判决，不得上诉。上诉法院准许对其判决提起上诉的，败诉方可以上诉，但不得提交新的事实和证据，德国联邦法院仅仅审理法律问题。但上诉法院判决所依据的事实证据不足的，德国联邦法院可以将案件发回重审。在其他情形下，德国联邦法院的判决均为终审判决，不得上诉。

                                                                                     来源： 知识产权杂志第72期

                                                                     作者：Prof.Dr.Heinz Goddar博默特&博默特律师事务所高级合伙人