——以辉瑞公司立体商标案为视角

　　一、问题的提出    

　　（一）案情简介

1998年6月2日，威尔曼药业有限公司（以下简称威尔曼公司）向国家工商行政管理总局商标（以下简称“商标局”）申请注册“伟哥”文字商标，使用商品包括人用药。2002年该商标经商标局初步审定公告。2004年4月，该商标被转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。2005年1月5日，广州威尔曼新药开发中心有限公司与江苏联环药业股份有限公司（以下简称“联环公司”）签订商标使用许可合同，许可联环公司在“甲磺酸酚妥拉明分散片”上使用“伟哥”商标。

2003年5月28日，辉瑞产品有限公司（以下简称辉瑞产品公司）向商标局申请的指定颜色为蓝色的菱形立体商标（即涉案立体商标）经核准予以注册，该商标注册号为第3110761号，核定使用商品为第5类医药制剂、人用药、抗生素、医用营养品、净化剂、兽医用制剂等，注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。2005年3月10日，辉瑞产品公司许可辉瑞制药有限公司（以下简称辉瑞制药公司）使用涉案立体商标。

2005年7月21日，辉瑞产品公司的委托代理人在北京健康新概念大药房有限公司（以下简称新概念公司）购买了药品一盒，单价为50元，该药品的包装盒上载明药品名称为“甲磺酸酚妥拉明分散片”，用于男性勃起功能障碍。包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”、生产日期为2005年4月14日；盒内药片的包装为不透明材料，其上印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。中华人民共和国长安公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了（2005）长证内经字第80873号公证书。辉瑞产品公司和辉瑞制药公司遂认为联环公司、威尔曼公司、新概念公司制造、销售药片的行为侵犯了其立体商标的行为，诉至法院请求停止侵权并赔偿损失。

　　（二）判决结果

北京市第一中级人民法院一审认为，涉案立体商标的立体形状为锐角角度较大的菱形，颜色为较深的蓝色，而被控侵权产品的立体形状为锐角角度较小近似指南针形的菱形，颜色为浅蓝色。尽管在立体形状和颜色上确实存在一定差别，但相关公众在施以一般注意力的情况下，不易予以区分，因此被控侵权产品形状与涉案立体商标构成近似。消费者因此会认为被控侵权产品与涉案立体注册商标权人存在某种联系，进而产生误认，所以被告商标侵权成立。

北京市高级人民法院二审认为，被控侵权产品的包装盒正反面均标有“伟哥”和“TM”、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”的字样；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”的字样，均明显起到表明商品来源和生产者的作用。虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，但消费者在购买药片时并不能据此识别该药片的外部形态，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似，但不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。

最高人民法院再审肯定了二审法院的看法，同时进一步指出，被告的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用，不能认定为商标法意义上的使用，因此不构成侵权。

　　（三）本案的焦点问题

本案中，一个焦点问题引发了人们的思考：两个商标构成物理符号上的近似但又不会引起消费者混淆的时候，是否构成商标法意义上的商标近似？

　　二、混淆可能性与商标近似

　　（一）混淆可能性

商标最核心的功能是指示商品或者服务的来源。消费者通过了解商品质量来进行消费决策，但是在购买商品之前无法有效地测验商品质量，因此只能靠感性和经验来判断商品质量，而感性和经验中的一个重要因素就是对商标的认识，消费者相信同样商标的品在质量上是稳定的，因为源自同一个生产商。可见商标在标明产品来源的同时，也成为产品质量等信息的代名词，浓缩了与产品有关的一切信息，并“以最简化的符号传递最必要的信息”。

生产商通过辛勤劳动保持了产品质量的稳定，并将这个信息外化于商标传递给消费者，消费者通过商标对商品质量予以认识并逐渐信赖。可见商标在这个过程中指明了产品的来源和生产者，承载了商誉。商标在传递产品来源信息并在消费者购买决策中起到的重要作用，决定了保护商标的关键在于防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认。侵权者的目的就在于掠取他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标商品的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借以往的经验选购商品。总之，是否可能导致消费者发生混淆即混淆可能性，成为商标侵权的基本判断标准。

作为商标侵权判定的基本标准，混淆可能性在各国商标法和国际公约中都有明确规定。美国的《兰哈姆法》将可能导致消费者混淆、误认或被蒙蔽作为构成商标侵权的充要条件。《欧共体商标条例》第8条和第9条规定，除在相同商品使用相同商标应推定混淆存在之外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能，不应驳回商标注册申请或认定构成商标侵权。《与贸易有关的知识产权协定》第16条明确规定，商标所有权人有权阻止他人在交易过程中使用可能引起混淆的商标。显然，混淆可能性作为基本的商标侵权标准，已经在世界范围内成为通行的模式。

　　（二）商标近似

理论上，前述的混淆可能性侵权判定标准被称为“混淆说”，除此之外，还有一种针锋相对的“近似说”，认为商标侵权应重点考察商标标识本身，即应考察标识本身的属性，如外观、呼叫、含义等是否构成近似，换言之，应以标识本身为准，是否会导致消费者混淆商品的来源不是应该考虑的主要方面。显然，我国商标法并未采纳混淆可能性作为商标侵权判定标准，而是和日本一样在商标侵权标准上主要采用“近似说”。我国现行的《商标法》第52条规定了商标侵权判定的基本原则，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者类似商标的行为构成侵权。由于该规定过于偏重对注册商标符号本身的保护，而对商标所代表的商誉关注不足， 该商标保护被有的学者称为“ 符号保护”。

要真正制止商标侵权，首先要区分商标法意义上的商标近似和物理符号上的商标近似。商标标识本身的属性，如外观、呼叫、含义等是否构成近似，只是为商标作为静态符号本身是否构成相似，但商标在商业使用上是动态的，是与消费者的认识以及所代表的商誉相联系的，因此，商标符号意义上的相似性只是商标法意义上的商标近似提供了一种可能性，当商标在商业使用上不会使消费者产生混淆时，物理符号上的商标近似并不必然导致商标法意义上的商标近似。例如，在汽车类商品上使用的韩国现代汽车商标“图案 ”和日本本田汽车商标“图案 ”,虽然在符号外形上非常相似，但由于两种商标都形成了稳定的消费群体，并且由于汽车类的消费者注意力水平较高，不会产生混淆。由于彼此不存在市场利益的不当损害，因此两个商标并不构成商标法意义上的近似。总之，商标近似首先是一个法律概念即商标法意义上的近似，而不仅仅是一个事实概念，从制止商标侵权的目的是制止市场混淆的前提出发，只有构成混淆的近似，才能构成商标侵权中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。

　　三、我国司法实践中商标侵权的判定标准：混淆性近似

为了克服前文所述的单纯的“商标近似”静态符号保护的局限，最高人民法院将世界通行的“混淆可能性”的作为判断要素引入商标近似的判断，通过“混淆可能性”来解释“商标近似”和“类似商品”，从而将“近似说”判断标准改造为趋于科学的“混淆性近似”判断标准。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，商标近似是“易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系”；类似商品，是指“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。换言之，先确定商品来源和商品类别是否容易使相关公众产生混淆，以此作为是否构成商标近似的标准。这一标准表明，“商标法意义上的商标近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观方面的相似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆。这种特殊的内涵就是商标法意义上的商标近似，即一种混淆性近似”。这一标准在北京高院的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中得到了具体的展开：“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否造成相关公众的混淆、误认进行认定。” 因此，是否造成相关公众的混淆、误认是认定商标是否构成近似的前提条件。本案中，一审法院对被控侵权产品外形与涉案立体商标的比对实际上是对商标作为物理符号的比对，并非商标法意义上的比对。要确定被控侵权产品外形与涉案立体商标是否构成商标法意义上的近似，需要考虑被控侵权产品是否使得相关消费者对被控侵权产品的来源和生产者发生混淆。根据查明的事实，被控侵权产品的包装盒正反面均标有“伟哥”和“TM”、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”的字样；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”的字样，显然，以上标识均明确指向了真正的产品来源和生产者，并不会使得消费者产生混淆并误以为是原告生产的产品，因此，被告的产品外形与涉案立体商标虽然符号近似，但商标并不近似。

　　四、售后混淆

关于本案，也有论者认为，虽然被控侵权产品因为装在不透明的包装盒中在购买时不会造成相关消费者的混淆，但一旦消费者打开包装，仍然会发生混淆，正如一审法院在判决中表述的那样，知道涉案立体商标的消费者在看到被控侵权产品时，会因为两者的形状、颜色相近似而认为被控侵权产品与涉案立体注册商标权人存在某种联系，进而产生误认，构成对原告商标专用权的侵害。在学理上，这种混淆被称为“售后混淆”。

售后混淆包括两种情形：第一种，消费者购买前并不知道某品牌，而是抱着试试看的心态购买所见到的假冒商品，如果所购买的商品质量平平，甚至粗制滥造，该消费者以后见到真正品牌的商品时，就不再购买，因此，假冒品牌就降低了消费者对正宗品牌的评价，使其商誉受损。第二种情形又称为旁观者混淆，即消费者知道所购买的商品并非某种知名品牌，但消费者购买后，因为所购商品在外观及款式和知名品牌商品的近似导致实际购买者之外的人产生混淆，从而对知名品牌的权利人造成损害。

必须指出的是，售后混淆是从美国案例中发展起来的商标混淆理论，适用的范围主要是奢侈品类商品，而且在我国立法和司法中并未得到承认，因此，在本案中也不能成为支持原告诉请的依据。

　　余论：是否构成商标--讨论的前提

前文的讨论，都是默认被告的产品外形构成商标意义上的使用而展开论述的。但是有一个前提问题似乎被忽略了：被告产品的外形，是否构成商标法意义上的立体商标呢？前文已经指出，商标最核心的功能是指示商品或者服务的来源，因此，一个普通的标识或产品外形要构成商标，必须要能显而易见地标识产品来源或者使消费者易于联想到产品来源。但是本案中，被控侵权产品被包装在不透明的包装材料中，并没有发挥指示宣传产品来源和生产者的商业作用。此外，就显著性而言，被控侵权产品的形状也显然低于明确标示在包装盒和包装袋上的被告商标。可见，本案中被控侵权产品的外形并非属于在经营活动中作为商标使用。涉案立体商标虽然垄断了同类产品外形在商标上的使用，但不能妨碍同类产品非商业意义上的形状设计。总之，使用与他人注册商标相同或相近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，即不是用作商标，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对他人注册商标权的侵害。

作者：袁博 上海市第二中级人民法院法官发表

来源：中国知识产权杂志