近日，苹果公司发布了最新一代iPhone手机–-iPhone5，再次让全世界的苹果粉丝为之振奋。但是让中国内地苹果粉丝们伤感的是大陆地区并不在首发区域名单之内。

       正是由于上述情形，令到打算炒卖iPhone5图利的大陆卖家已经开始蠢蠢欲动。有内地零售商更已经开始自行“预售”，通过在香港购买真机后“进口”到大陆地区进行售卖，即所谓的水货。那么对于水货的销售，除了在税务问题上予以打击禁止之外，苹果公司是否能够以“商标侵权”予以禁止呢（毕竟存在合法进入大陆境内的iPhone5）？现笔者就此问题与笔者分享如下：
　　一、销售水货在商标法意义上的性质为平行进口
　　平行进口一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。iPhone5水货在大陆地区的销售正符合该定义。因此，销售iPhone5水货是否构成商标侵权的实质即为“平行进口”在中国是否属于商标侵权行为。
　　二、平行进口的侵权判定标准
　　在我国《商标法》及相关法规中没有关于销售平行进口的商品是否构成商标侵权行为的规定。而参考国外观点来看，多数国家与学者都依据权利用尽的原则，对平行进口中是否存在商标侵权持否定意见。但笔者认为，对于销售平行进口的商品是否侵权不能适用“权利用尽”原则一概而论，而是应当根据不同情形加以判定。让我们先来看两个个案例：
　　1、北京法华毅霖商贸有限责任公司（以下简称“法华公司”）起诉北京世纪恒远科贸有限公司（以下简称“世贸公司”）、重庆大都会广场太平洋百货有限公司（“太平洋公司”），称世贸公司在太平洋公司开设专柜销售从香港瑞金公司进口的法国AN’GE股份有限公司AN’GE服装，侵犯了法华公司对AN’GE商标在重庆等地的独家经营权。但法院认为由于世贸公司的商品为海外平行进口的“正品”，“未使消费者对AN’GE 品牌的来源及销售者产生误解和混淆”。驳回了原告的诉讼请求。
　　2、“MICHELIN”等注册商标的所有者法国米其林集团（Euronext: ML）起诉销售“MICHELIN”轮胎的个体工商户，因为被告销售的是由原告在日本的子公司生产的面对巴西市场的，且没有进行中国国内要求的安全认证的 “MICHELIN”轮胎。而在本案中，法院认为对于“平行进口”是否侵权应当取决于被告销售前述 “MICHELIN”轮胎的行为“是否对原告的注册商标专用权权益造成损害。”最后，由于被告销售的轮胎没有经过中国的安全认证，法院认定被告的行为破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告的注册商标专用权造成了实质性损害，从而认定其商标侵权。
　　笔者对于案例2中法院的观点十分赞同，由于世界各国的国情不同，同类产品在各国存在不同质量是十分常见的，法院以平行进口的商品“是否对原告的注册商标专用权权益造成损害”作为判断销售平行进口商品是否侵权的依据是公正合理的。而在案例1中，由于平行进口的商品为服装，其在各个国家的商品质量基本类似，法院认为平行进口不侵权也属合理。
　　三、销售水货iPhone是否构成侵权
　　有了前文所述的标准，再来判断销售iPhone水货是否侵权就十分方便了。与前文所述的轮胎不同，全世界的iPhone的质量、规格均基本一致（虽然有运营商限定的问题，但从已经发售的iPhone产品来看，该点不同不影响手机本身的质量）。一般情况下，在香港购买的iPhone在中国使用不存在质量差异的问题，因此，权利人通过商标体现出的信誉不会受到损害，如按前述案例2中的标准，即不构成商标侵权。
　　当然，由于iPhone5在中国并未上市，虽然可能性微乎其微，但也有可能存在如下情形：如果iPhone5手机本身不符合中国的质量要求，销售水货iPhone5也就会对“iPhone”商标造成损害，按前述案例2中观点，就构成了商标侵权。
　　另外，虽然水货的大量涌入可能导致苹果公司及其中国合作商比如联通公司（NYSE: CHU）的利润降低，但这并不会影响iPhone商标的声誉造成损害。针对这部分“损失”，因此，苹果公司无法通过《商标法》解决iPhone的平行进口问题。

                                                                                                                                               作者：游云庭、骆彦劼