案件介绍：从“长城牌”葡萄酒商标侵权案看商标近似性的认定
        与很多商标侵权案一样，本案的一个重要的争议点集中在“嘉裕长城及图”与“长城牌”是否构成近似的问题上。根据我国司法实践中常用的音、形、义比较原则，在任何一个商标侵权案子中，双方当事人都可以找出两个商标之间诸多的相似点与不相似点，最终的结果总是包含了很多主观判断的因素，因而往往引起争论。作为最权威的审判机关，最高人民法院在“嘉裕”案终审判决中明确了商标近似性判断的相关标准，无疑对今后该类案件中商标近似的认定确立了重要案例指引。
一、要素比较原则
        该判决认为“判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，而还包括主要部分的近似。在商标法的意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。”显然，判决书所引用的规则已经不局限于商标的音、形、义、构图、颜色等要素的机械对比，而是更关注于商标中最具识别性的要素。
        我国商标法对商标的使用有诸多不合理的限制，其中最引发争议的有两条：（1）注册商标使用人不得自行改变注册商标；（2）注册商标使用人必须保证商品的质量。后者涉及的是商标管理权与质量监督权两种行政管理职权的分工的争议，而前者正是我国商标法对商标本身的音、形、义所作的严格限制。
        事实上，在现实的经济活动中，出于外观设计的需要，在不改变识别性和显著性的情况下，在某些情况下商标使用人往往有必要对商标的字体、构图等作一些调整，为此，商标使用人就不得不再另行申请一个商标。同时，很多侵权人也利用了这种机械的限制，把显著性相同而音、形、义存在一定差别的文字或图形注册为商标，然后大肆制作仿冒商品。对此商标所有人不得不考虑把商标音、形、义的各种变化均注册为自己的商标以防止他人仿冒。上述种种情况的存在使我国成为有名的商标申请大国，几乎每个稍有名气的商标均会随附申请几十个近似的商标。
        而国外商标法确立的是要素不变的原则，即商标专用权人可以改变商标的标识，但不能破坏商标的显著性。因此，商标使用人可以根据实际需要对商标作一些不破坏显著性的修改，而他人使用音、形、义有差别而显著性、识别性相同的商标则构成侵权。
        商标最主要的功能就是使消费者能够识别商品的来源，商标的显著部分是否被恶意使用才是是否构成侵权的关键。显然，最高人民法院在判决中认可的要素比较原则跟国际通行的判断原则更为接近。根据这个原则，如果某商标具有显著性的部分为A+B，则他人使用的任何包含了A、B或A+B的商标均构成近似，不管他加上前缀、后缀还是其它音、形、义有差别的修饰。从而商标侵权可以毫无争议地被认定。
二、推定混淆原则
        判决书认为 “整体或主要部分具有市场混淆的可能性的，可以认定构成近似”。可见最高人民法院认可“混淆”是一种可能性，而不是某个确定的事实。
        是否会在消费者中造成“混淆”一直是商标争议或侵权诉讼中需要争论的一个问题，例如，某些被诉侵权方会要求对方提供产生混淆的证据来支持造成“混淆”的主张，有些行政决定书或判决书中甚至会有两个商标近似但不会造成混淆的结论。如此种种，均把“混淆”作为一个确定的事实来看待，必须要证明其事实的发生才能成立。
        而根据最高院在本判决确立的原则，“混淆”是一种可能性，只要他人使用了注册商标中最具显著性的构成要素，从而容易使消费者认为两者在来源上具有特定的联系，便可以推定成立“混淆”，无须事实的举证。
三、在自由裁量的范围之内谋求公正的原则
        在自由裁量的范围之内力求体现公正是整份判决书所体现出来的一种司法审判的精神。而公正不仅仅包括案件本身的程序公正、实体公正，还包含了社会效益的公正。
        无论是从一个国家设立审判机关的目的来看还是从当事人走进法院的目的来看，实现公正都是司法审判的最终目的。在坚持法律原则的前提下，在法官可以自由裁量的范围之内，应更多关注审判公正的体现。
        法律的规定不是尽善尽美的，难以面面俱到。而侵权人的侵权方式也是千变万化、层出不穷的，总是绕着法律的界限在试探着审判者的底线。如果审判只是围绕是法律的条文本身来兜圈子，而忽略了立法的本意和社会效益的公正，难免落入侵权人设计好的圈套之中。在商标侵权案件中更是如此，侵权人在设计侵权商标的时候就已经考虑到法律的规定和它的界限，并设法规避法律。最高院的判决表明，法院的判决不仅仅要适用法律正确，而同时要关注社会的效益和公正，使恶意方受到应有的评价和制裁。
                                                                     作者：章辉 北京市润禾律师事务所律师