创品牌，打造广为相关公众（简单说就是同行，客户以及同行业的渠道商等相关从业人士）所熟知的驰名商标，这是大多数企业经营者都梦寐以求的。依据世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）等国际条约的规定，驰名商标无论注册与否，都应在各缔约成员国获得保护。普通商标都是在相同或者类似商品上才禁止他人引起混淆的注册或者使用行为，而驰名商标则可以跨类别禁止他人注册和使用。有了这两点，再加上国内部分地方政府有对认定驰名商标给予奖励的政策，驰名商标在中国就渐渐复杂甚至玄妙起来。

        我国的《商标法》在2000年修改之前，驰名商标是由商标局认定的，由于产生了较为严重的权力寻租，入世时修改商标法，将“驰名商标”定性为一种“事实”，而非荣誉或资格，操作上由过去的行政部门批量、主动认定，改为“被动认定，个案认定”，除商标局途径外，中级以上法院的司法途径也可以认定。孰料在前几年又出现大量通过司法途径造假认定驰名商标的案件，一些法官、律师也因此锒铛入狱。

　    以上讲述的所谓的驰名商标大多是伪货，或真的假货，也就是法律形式上的驰名商标，在实际商业上并没有为相关公众熟知的知名度，更谈不上美誉度。这样的驰名商标，注定是过眼烟云。除去骗取政府奖励及用于打广告时吹嘘之外，毫无积极意义。笔者这里想探讨的是，驰名商标的“行货”或“正品”，即真正享有知名度和美誉度的为数不多的驰名商标，除了打假和维权之外，还需要重视反淡化。

        所谓驰名商标的淡化， 源自英文的“dilution（稀释）”一词，指的是以注册、使用与驰名商标相同或者近似的商标、商号等手段，利用驰名商标的信誉推销商品或服务，弱化驰名商标的显著性，冲淡驰名商标作为商业识别标志的作用，使驰名商标对顾客的特殊吸引力受到弱化甚至逐渐消失。虽然中国在世界上叫得响的驰名商标不多，但在中国国家或者区域市场上够得上驰名商标的却并不在少数。由于上文提及的原因，中国企业界普遍重视打造或者认定驰名商标，但对于驰名商标的反淡化方面，则较少引起重视。

        驰名商标虽然在法律上受到特殊保护，但也并非一劳永逸。即使商标真的驰名，如果得不到恰当的运用和很好的保护，驰名商标也可能得而复失，沦为产品的通用名称。这方面我国已经有不少先例可借鉴。其一，是爱特福与北京地坛医院的84消毒液不正当竞争纠纷案，由于地坛医院没有注册84商标，使得84消毒液被广泛使用，事实上成为此消毒液产品的通用名称，到打官司时再想通过反不正当竞争法中的“知名商品”来保护，已经无力回天了。其二，是“优盘”商标案，也是由于商标注册人朗科公司使用不当，使得该商标成为通用名称，最后被竞争对手华旗通过商评委给撤销了。这两个案件都是企业确实拥有知识产权，由于不精通知识产权法律以至于得而复失的典型案例。

        与此相映成趣的是，一些跨国公司的驰名商标虽然在中国也曾经事实上被淡化了，却成功地通过游说中国有关权力机关，仍然获得了有效的知识产权保护。这方面有三个最为典型的案例：香槟酒，吉普车和氟利昂。香槟酒是法国一种葡萄酒；吉普车在中国过去数十年中曾经就是现在所谓的越野车的通用名称，笔者读书时，初中英文教科书上Jeep就译为吉普车，可见当时确属通用名称无疑；氟利昂，这个虽然确实是个商标，但至今恐怕也没有多少人知道（笔者上网查“百度百科”等网络百科工具，没发现有谁指出它是注册商标，大概可以佐证这一点），而更多人则认为是一种制冷剂的通用名称，由于具有破坏臭氧层的特性而广为人知。

        但是，由于跨国公司具有非常强烈的知识产权保护意识，这几个商标现在都依然是受到保护的注册商标。其中，吉普的商标权人通过游说有关交通管理部门，将北京市等地方交通管理标志等官方文件和交通标志中的吉普车均更换为“越野车”，即用越野车作为通用名称，替代自己的驰名商标，防止其被淡化，可见其对知识产权保护的重视！当然，这件事也体现了我国主管机关对于知识产权的尊重，类似这种事实上已经淡化了进入公共领域的商标又获得官方认可予以保护的现象，恐怕在全世界也是罕见的。这种现象的出现，大概也与我国在入世时承受的知识产权压力较大，因而在知识产权保护问题上不得不做出的让步有关。

        不过，商标权利人不能高兴的太早，也并不见得所有商标都能获得这种特别受保护的权利。2005年，台湾大宇公司起诉上海盛大公司大富翁游戏商标侵权一案，2010年上海法院二审维持了一审判决，仍然判决“盛大富翁”不构成对“大富翁”商标的侵权。这个案子其实很简单，即盛大的大富翁游戏子品牌叫“盛大富翁”，局外人看来，应该是打了“盛大（+大）富翁”的擦边球，可是这个擦边球打的水平高，诉讼时抗辩能力也很强，直击“通用名称”这一驰名商标被淡化的死穴，宣称大宇公司的商标是一类游戏的通用名称，盛大富翁不会引起对“大富翁”的混淆。这个案件的判决结果从一审判决公布开始就引起了业内很多专业人士的不同意见争论，尤其在中国目前法院强调知识产权保护的大环境下，“大富翁”商标注册之时甚至到该案件判决为止，并无包括被告在内的同业竞争者提出撤销之请求或者行政机关启动异议或者撤销之程序，所以通用名称一说，似乎也未必真为业内所公认。加之又有前述三个驰名商标事实上被作为通用名称长期使用之后尚能获得保护，此案两审历时四、五年却未能胜诉，不能不引起圈内人士的热烈争论与探讨。

        由此可见，驰名商标牵涉利益巨大，各方博弈制衡，殊难逆料。在目前司法情况下，任何案件都有变数，容不得半点疏忽大意。只有企业真正地重视，才能舍得在知识产权方面投入，延聘专业的知识产权律师和公关机构，既要说得出、说得清、说得上法律上的道理，又要能以适当的方式传播出去，以获得决策当局、学界、业界和公众的认可。

在葡萄酒行业轰动一时的“解百纳”商标之争，在方便面与方便粉丝行业历时四年之久的“白象”与“白家”商标之争，以及2006年终审的小肥羊商标争议案等等，这些曾经轰动一时的商标诉讼，无一不是商战博弈的范例，个中的经验教训，仍不断在更多的中国中小企业中上演。

        比如五粮液是白酒行业的知名品牌，现在有人注册商标叫“七粮液”，这是否是混淆，是否构成淡化呢？假如七粮液可以注册，那么六粮液、九粮液大概也未尝不可吧？中国商界现在确有“没有假冒够不上名牌”的说法，那些傍名牌者的智慧有时真的让人难以置信。笔者认为，如果把这股钻法律空子的精神用在创立和打造自己的品牌上，以如此的“聪明才智”，或许有能力创造出一个更为知名的品牌。

                                                                     中国知识产权杂志第53期  作者：刘春泉