著作权行政管理部门只负责查处“侵犯著作权同时又损害公共利益”的违法行为。所以著作权行政执法在法律、法规适用及执法实践中均存在难点，主要集中在著作权行政执法中关于损害“公共利益”性质的认定。在现行法律、法规中对于认定侵权行为是否损害公共利益并没有给出明确的答案。因此，对著作权行政执法中损害公共利益问题的研究十分重要,本文将对此予以探讨。
    
    一、著作权法领域中“公共利益”的概念

庞德根据耶林的学说把利益分为三类：个人利益、公共利益和社会利益，认为社会利益是存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张、要求和愿望。在我国，对社会利益与公共利益的含义及相互关系问题有多种理解和表述。
    而笔者认为，社会利益的概念大于公共利益，社会利益是全社会公共的价值追求方向，是许多不特定多数人利益的总和，也就是众多公共利益的总和。著作权法有其调整和关注的特定对象，虽然其最终影响可能间接地辐射到全社会，但并非其直接调整的内容。因此，在研究有关著作权行政保护的目的和手段时，“公共利益”的表述较“社会公共利益”更为妥当。
    公共利益是产生于行政法上的概念。行政法是调整政府与社会大众关系的法律，而公共利益这一概念是行政法上界定政府行为必要性的主要界限。各国立法基本上都没有对公共利益进行精确的定义，只是采取了抽象概括的方式来规定。因为公共利益的最大特点在于它具有高度的抽象性和概括性，它是一个与诚实守信、公序良俗等相似的框架性概念。从行政法的角度来看，公共利益可以被界定为一个特定社会群体存在和发展所必须的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利。从民法的角度来看，我国“公共利益”的概念和其他国家的“公序良俗”要求是基本相当的。虽然立法没有明确公共利益的内涵和外延，但从法条的用语中可以得知，公共利益与社会公德、国家经济计划、市场经济秩序具有一定的关联性。因此对于涉及著作权行政保护中公共利益的认定，需借鉴行政法的相关规定，符合作为上位法的民法的基本原则，综合考虑著作权法的立法目的进行界定。

二、“公共利益”的各种体现及其特征

从涉及著作权法中的公共利益来看，著作权在使用和传播过程中主要与公众利害关系相关的公共传播、公共秩序、公平竞争、公共安全、公共道德等有关。
    1、公共传播
    公共传播的公开、快速、便捷、分享、范围广等特点对著作权利的影响是显而易见的，其必然会带来对著作权公共传播涉及的对公共利益的保护问题。根据《著作权法》第四十八条的规定，未经许可复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为，其行为特征主要表现为通过各种载体和表达方式向公众提供侵权作品的公共传播行为。信息网络的公共传播行为可以描述为作品通过信息网络等手段向不特定公众公开复制或传播的行为。在信息网络传播过程中，其主要对象为除传播者以外的大量非选择性公众用户，表现形式为以有线或者无线方式向公众传播并提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点，通过浏览、点播、使用、下载或观看特定作品。如果侵权作品的传播范围较小，其影响力自然较小，对公共利益的损害当然也较小；如果侵权作品的传播范围广，其影响较大，必然会损害公共利益。比如，最典型的夫妻在家放映观看黄片的行为，由于其范围小，影响小，对公共利益没有损害，当然无法认定其为传播淫秽作品行为。反之，如果在录像厅和电影院放映黄片，由于其向公众传播的范围广、影响大，当然损害公共利益，应受到《治安管理处罚法》等法律法规的规制。
    2、公共秩序
    涉及著作权使用和传播的公共秩序应指普通公民或法人依据法律法规的相关规定，明知或应知著作权法的法律法规和相关管理程序，取得著作权人的许可向公众合法传播作品的公共秩序。比如，针对信息网络传播过程中的著作权人合法行使作品的信息网络传播权以及计算机软件使用过程中，著作权人授权他人的复制权的具体侵权行为，既侵犯了著作权人许可他人使用著作权的权利，又侵犯了法律法规规定公民合法取得作品著作权并合理传播和使用的公共秩序。
《行政处罚法》第一条、《民法通则》第七条均表达了公共秩序在行政管理和民事活动中的重要性。通常未经著作权人许可向公众传播其作品的侵权行为会破坏著作权市场正常的公共秩序。在国家版权局在对浙江省版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用“损害公共利益”有关问题的请示》的复函中指出：“损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。”由此可见，非法传播作品损害了经济秩序的，应该属于损害公共利益的行为。此处的公共利益应指市场经济的公共经济秩序。
    3、公共管理
    涉及著作权的公共管理指政府依据法律、法规和规章对著作权使用和传播过程予以保护的公共管理行为。具体体现在对著作权的合理使用和传播范围内的作品授权使用及保护的管理行为，如著作权行政管理部门对信息网络传播过程中作品著作权人经合法授权传播其作品权利的管理；对于经登记取得的计算机软件著作权合法授权复制和使用行为的管理；对于在著作权人针对侵权人具有主观故意性，蓄意损害著作权管理秩序的继续侵权行为，请求司法救济和行政保护的公共管理行为。
    我国行政法规中相关公益条款规定，当个人违法行为直接妨碍了他人权利的行使和公共利益时,国家对其权利的干预就成为行政机关的职责。因此，著作权及相关行政部门依据法律法规和规章主动监管损害公共利益的侵权行为也是典型的公共管理行为。《互联网视听节目服务管理规定》第十五条第二款规定：“互联网视听节目服务单位应当遵守著作权法律、行政法规的规定，采取版权保护措施，保护著作权人的合法权益。”《网络游戏管理暂行办法》第十二条规定：“申报进口网络游戏内容审查的，应当为依法获得独占性授权的网络游戏运营企业。”以上部门规章的规定都是典型的政府主管部门为维护公共利益，通过公共管理设定行政许可或行政处罚等方式规范著作权的使用和传播秩序。
    4、公平竞争
    涉及著作权的公平竞争指平等市场主体之间在同一市场范畴内通过遵守著作权使用和传播的管理秩序所获得的平等竞争环境。在以营利为目的的信息网络传播及计算机软件复制并商业性使用的经营活动中，作品的著作权具有典型财产属性，而通过使用侵权作品所取得的商业性收益实质上是一种降低经营成本的违法行为，获得违法收益的不正当竞争行为，侵犯了市场公平竞争的管理秩序，扰乱了依法经营的市场秩序，损害了公平竞争的市场环境。
    国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》的有关内容：“就如何认定损害公共利益这一问题，依据《著作权法》规定，第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在“2002年WTO过渡性审议”中，国家版权局也曾明确答复“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。以上解释既明确指出了不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现，也清晰体现了政府维护公平竞争的市场秩序的管理目标。
    5、公共安全
    涉及著作权的公共安全指著作权侵权传播和使用过程中的有关公共内容的安全。比如，缺乏有效的内容及程序监管所导致的作品实质内容或附加内容存在危害使用者身心健康的内容安全，具体表现为著作权的非法出版及传播行为所带来的影响意识形态等领域的公共文化安全问题。同时，也可体现在保护未经著作权人许可，向公众传播涉及有害禁止内容或个人隐私、商业秘密、国家安全等作品的公共安全问题。另外，由于侵权作品并非经合法授权取得，因此用户在使用过程中需要承担无法获得合法著作权人的内容或技术保障所导致的使用风险。比如，传播未经权利人许可，带有计算机病毒、软件漏洞等可能引起计算机安全，并影响公共安全的行为。现阶段，政府各部门在履行法定职责的同时，对涉及向公众传播与公共文化内容安全有关的电影电视、网络游戏、网络音乐等文化产品都有管理的义务和职责，具体体现在《著作权法》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《互联网文化管理暂行规定》和《网络游戏管理暂行办法》等法律、法规和规章对公共文化内容安全的管理均设定了明确规定。
    6、公共道德
    涉及著作权的公共道德指著作权传播和使用过程中被社会普遍认知的社会公共道德标准和行为习惯，也可称为善良风俗。近年来，尊重著作权人的权利；尊重智慧创作；鼓励创新；许可使用著作权；有偿使用著作权等观念已逐渐成为社会普遍认知的公共道德标准和行为习惯。比如，侵权作品通过信息网络传播，在侵权人被告知侵权行为的情况下，拒不停止侵权或屡次侵权、恶意侵权的负面社会影响，以及计算机软件侵权复制过程中对于著作权恶意使用并商业性获取经济利益而产生的负面社会影响等。另外，证券管理部门对上市公司遵纪守法、保护知识产权等情况的审查，既是政府保护公共利益等管理职能的体现，也是政府对企业遵守公共社会道德的约束。

三、著作权行政执法中对造成“ 公共利益”损害的界定
   
    行政处罚的目的是为了维护政府法定授权对扰乱公共秩序，违反法律法规、规章，并损害公共利益行为的惩戒。在著作权行政执法对公共利益的界定应主要体现在以下方面：
    1、屡次侵权
    从行政监管的角度看屡次侵权体现在以下几方面，一是民事侵权诉讼的屡次败诉。比如，从事与著作权密切的文化传播业务，屡次出现民事侵权诉讼的败诉案件，即多频次、多投诉、多诉讼、多败诉的民事侵权纠纷，主观上表现为对遵守著作权关系法等法律的漠视，客观上却已经扰乱了公共管理秩序，损害了公共利益；二是行政监管的屡次警示。行政主管部门针对需获得行政许可的从事与著作权关系密切的文化传播业务的单位，屡次侵害著作权利人的利益，忽视行政主管部门关于建立保护著作权管理的制度要求，客观上损害了行政部门对著作权传播的公共管理秩序，损害了公共利益；三是著作权利人根据相关法规、规章维护自身的合法权益，屡次通知侵权单位停止侵权，但仍然反复侵权，难以有效停止侵权的行为，既扰乱了公共秩序，也违反了公共社会道德。
    2、恶意侵权
    主观故意明显，侵权手段恶劣，侵权范围较大，侵权获利较多的侵权行为均可认定为恶意侵权。主观故意明显往往表现为当事人明知未获得著作权人许可、著作权人多次公开声明权利、拒绝行政主管部门多次责令删除侵权作品的行为；侵权手段恶劣体现在当事人以各种技术手段，故意逃避保护著作权利的义务。例如：在信息网络传播侵权中往往体现为假冒用户上传，假冒第三方供应内容，假冒用户上传链接等行为，均可认定为不仅侵权主观故意明显，而且侵权手段恶劣，严重扰乱公共秩序，损害公共利益；侵权范围较大表现为大量出现的帮助侵权和共同侵权，如故意提供侵权链接网站网址，甚至提供大量侵权网站的竞价排名，主观上过失侵权，客观上扩大了权利人的被侵权损害程度；侵权获利较多表现为通过传播侵权作品获得非法利益的目的和结果明显，可以认定为恶意侵权行为。
    3、内容违规侵权
    内容违规侵权既有传播国家规定禁止内容的侵权行为，也有著作权人对未经其自身审核后的许可传播。著作权利人的人身权和财产权首先体现在授权许可传播，如涉及个人隐私、名誉保护的作品侵权。《著作权法》第四条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”关于该条可以解读为对著作权人行使著作权的限定，同时对侵权人未获得著作权人的许可对侵权作品传播的限定。另外，国家在保护著作权人合法权利的同时，国家其他行政部门对作品的出版、传播依法进行监督管理。如，陈冠希艳照在未获得权利人的授权前提下，侵权人传播了含有国家法律法规禁止出版的作品，可以认定为传播违规内容的侵权行为，既侵犯了权利人利益，也损害了国家对内容传播管理的公共管理秩序，损害了公共利益。
    4、经营性侵权
    未经许可，商业性使用侵权作品并获得经济利益可以认定为经营性侵权。《信息网络传播权保护条例》第十九条第（二）项规定，违反本条例规定，通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得等。该条款虽然没有出现损害公共利益的表述，但是已经非常清晰地把获得经济利益的经营性侵权行为认定为损害公共利益，可以由著作权行政执法部门查处。如为获得权利人许可，通过信息网络向公众提供视频点播收费的侵权行为，可以认定为经营性侵权。另外，擅自复制和商业性使用计算机软件用于设计、制作公司产品并获得经济利益的行为等，既破坏了公共管理秩序，又违反了公平竞争原则，显然损害了公共利益。当著作权人面对大规模公共传播侵权作品或恶意侵权等侵权行为时，无法及时有效地通过民事诉讼维护自身的合法权益。因此，在现阶段依靠政府部门的行政监管介入，可以最大限度地保护版权所有人的合法权益，保护公民、法人和其他组织的合法权益。根据以上归纳，通过信息网络向公众传播侵权作品，违反公共管理政策，扰乱公共秩序，危害公共安全的屡次侵权、恶意侵权、内容违规侵权，经营性侵权行为以及在计算机软件复制和使用过程中，未经权利人许可，擅自复制并商业性使用计算机软件，拒不停止侵权、拒不支付报酬的恶意侵权、经营性侵权行为，既违反了公平竞争原则，也破坏了公序良俗，扰乱了公共秩序，均可认定为损害公共利益，可以由著作权行政执法部门予以行政处罚。