《审查指南》中对于最接近的现有技术的定义及其选取有着明确的规定：最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。而《审查操作规程》也进一步明确：通常按照如下顺序考虑并选择最接近的现有技术：（1）优先考虑技术领域相同或相近的现有技术；技术领域相同或相近时，优先考虑所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近的现有技术，其次考虑公开了发明的技术特征最多的现有技术。（2）无相同或相近技术领域的现有技术时，可以考虑选择与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术作为最接近的现有技术。

一、问题的引出

审查员在实际的审查检索工作中，通常能找到多篇与权利要求保护的技术方案密切相关的对比文件，或者无效请求人在试图无效某授权的权利要求时，往往也能拿出很多与权利要求技术方案相关联的证据，那么，尤其当需要采用不同的对比文件或证据结合来评述权利要求的创造性时，最接近现有技术的选取就成为创造性评述时必不可少的步骤。而使用不同对比文件的结合来评述权利要求的创造性时，最接近对比文件选择的不同是否会导致创造性结论的不同，一直以来就有着不同的观点。有观点认为，不同最接近对比文件的选择并不会影响创造性结论，而仅仅是会使创造性评述过程中说理的难易程度出现不同；也有观点则认为，不同最接近对比文件的选择是有可能会进一步导致截然相反的审查结果。有文章指出：“不妨从最简单的情况进行分析，假设本发明所要保护的技术方案包括两个技术特征a和b，对比方文件A公开了特征a，对比文件B公开了特征b。当选择A作为最接近现有技术时，区别特征为b，如果现有技术中存在将特征b引入到对比文件A中的启示，则本发明的技术方案是显而易见的，如果存在这种技术启示，则表明，特征b在对比文件B中所起的作用与在本发明中所起作用是相同的。相反，选择对比文件B为最接近现有技术，则区别特征为a，可以毫无疑问地推导出，特征a在对比文件A中所起的作用与在本发明中所起的作用也是相同的，也就是说，存在将特征a引到对比文件B中的技术启示，同样，本发明是显而易见的。可以看出，不管选择哪一篇对比文件作为是接近现有技术，都会导致相同的结论。”但是文章在进一步指出：“我们也可将这一假设推致极端，对比文件A公开了特征a和b，对比文件B是一篇没有技术内容的文件。如果指定A作为最接近现有技术，并结合B，其结论是不具有创造性(新颖性？)，如果将对比文件B指定为最接近现有技术，再结合A，结果会怎样？”后，却并没有进一步分析当这种最接近对比文件选取的极端情形时，是否存在审查指南中指出的现有技术整体上是否给出了某种使本领域技术人员有动机将不同对比文件相结合的技术启示。

上述第一种观点表明，技术启示是没有方向性的，在两篇对比文件相结合时，尽管所要解决的技术问题不同，只要区别特征存在于另一对比文件中，并且其所起的作用与本发明中相同，则认为存在技术启示，因此，在这种情况下不会出现选择不同的对比文件作为最接近现有技术导致结论不同的情况。但是，笔者并不同意上述观点，笔者认为，技术启示应该是有方向性的，尤其当选择的最接近的对比文件的技术领域与权利要求所保护方案的技术领域存在差异（例如，相近领域或者不同领域）时，是否存在技术启示的方向性显得更为明显。以下，笔者将结合工作中遇到的两个实际案例，来说明对比文件的选择对创造性结论的影响，同时引发对最接近现有技术选取中技术领域重要性的思考。

二、案例介绍

案例一：某案，独立权利要求保护一种制造显示装置的方法，虽然主题名称中没有具体限定其显示装置是何种类型的显示装置，但是其制造步骤中包括特征“在所述第一面板的内表面上形成氧化多孔硅材料基发射源”，本领域技术人员根据上述特征可以判断出权利要求保护的制造的显示装置属于场发射型显示装置。实审审查员在驳回决定中引用了两篇对比文件，其中对比文件1涉及MP D P（mi n i 等离子体显示器），属于气体放电型显示器；对比文件2涉及一种场发射电子源，属于场发射型显示器。在驳回决定中，实审审查员将与独立权利要求制造的显示器类型完全不同的对比文件1作为最接近的现有技术，并在确定该权利要求与对比文件1的区别技术特征之后，指出该区别技术特征所解决的技术问题是提供发射源，同时指出对比文件2公开了上述区别特征，并且其作用与本发明中所起的作用相同，均是在第一面板上提供发射源，因此，对比文件2给出了将上述技术特征应用于对比文件1的技术启示。同时实审审查员在驳回决定中针对申请人的反驳意见中认为“虽然对比文件1和对比文件2公开的是不同类型的显示器，然而其均属于显示器领域，都需要解决提供发射源的技术问题”。分析以上案例可知，虽然对比文件1和2总体来说都属于显示领域，但其工作原理并不相同。其中对比文件1的显示器是通过气体放电激发荧光粉发光的，其不需要电子发射源，具体而言属于气体放电型显示器；而对比文件2的场发射电子源是通过阴极发射电子激发荧光粉发光的，其需要电子发射源，具体而言属于场发射型显示器。虽然对比文件2中公开了“在第一基板的内表面上形成氧化多孔硅作为发射源”的特征，但是，由于对比文件1属于气体放电型显示器，其中根本不需要电子发射源，因此并不存在需要解决提供发射源的问题，因此，本领域技术人员根本不可能将对比文件2中的发射源应用到对比文件1中，更不可能将对比文件2中的发射源材料应用到根本不需要发射源的对比文件1中，也就是说，不存在任何技术启示能将对比文件2应用到对比文件1中从而得到该权利要求的技术方案。

案例二：某实用新型案，授权的某权利要求

涉及一种小型大功率继电器，在无效宣告请求中，请求人提供了两份证据用以评述该权利要求的创造性，其中对比文件1公开了一种铰链式电磁继电器，并公开了权利要求中铁芯、线圈、轭铁、引线端子、动静触点、线圈轴、上下壳体、底板等诸多功能和作用基本相同的特征以及相互间的连接关系；而对比文件2是该授权权利要求的申请人在先的一个相关申请，其公开了一种继电器的线圈骨架，以及该线圈骨架设置成的一体框架结构。

请求人在无效理由中坚持用对比文件1作为最接近的现有技术，因为请求人认为相对而言，对比文件1较对比文件2更多地公开了权利要求中的特征，虽然对比文件1是铰链式电磁继电器，对比文件2是线圈骨架式的继电器，但两者属于相近的继电器领域，而且该权利要求与对比文件1相区别的特征已经被对比文件2所公开，并且能达到的技术效果也是相同的，因此在对比文件1的启示下，结合对比文件2完全能够得出该权利要求所要求保护的技术方案。

合议组通过分析对比发现，尽管对比文件1中公开了较多与该实用新型权利要求中功能和作用基本相同的特征，但是对比文件1的铰链式的电磁继电器结构与该授权实用新型权利要求中限定的线圈骨架式的继电器结构在具体结构设置思路上完全不同，现有的铰链式电磁继电器并不存在需要替换成线圈骨架式结构的技术问题，因此，在面对不同于线圈骨架式结构的的铰链式线圈架结构的继电器以及该铰链式继电器中不同于权利要求限定的片状绝缘结构的罩状绝缘结构时，虽然看起来，对比文件1中能找出较多能与权利要求相对应的特征，但对比文件1公开的内容并不足以让本领域技术人员在铰链式线圈架的基础上获得替换成线圈骨架式的结构的技术启示，也不足以让本领域技术人员获得将该罩状结构替换成片状结构的技术启示。

三、小结

尽管《审查指南》和《审查操作规程》中对于最接近现有技术的选择有具体的规定，但审查员在审查实践中，或者无效宣告请求人在面对最接近现有技术选择的实际问题时，有可能基于其他因素的考虑，例如，对比文件所公开特征的多少，往往会忽略技术领域在最接近现有技术选取中的重要性。回到技术启示是否有方向性的争议上，正如事物的绝对性和相对性一样，理论上，现有技术应当是一个整体，但实际中的创造性的评述依赖于在整体的现有技术中的选取，而这个选取不可能是绝对的，只能是相对的，那么，基于非绝对而是相对选择的对比文件，创造性的比较自然也是相对的，例如，我们在创造性评述时的结论往往是 “某某权利要求相对于某某对比文件和某某对比文件具有创造性”或者是“某某权利要求相对于某某对比文件和某某对比文件不具有创造性”，因此，这时所述技术启示的方向性就不可避免地是存在的。而技术启示的方向性体现在它需要从最接近的现有技术中有向其它现有技术指引的导向性，此时恰好其它现有技术中有满足这种导向性需求的方案时，则这种技术启示才能成立。如果这种导向性需求并不存在，技术启示自然无从谈起。因而技术领域在作为最接近现有技术的优先考虑的选择中就显得尤为重要，因为往往仅公开特征较多，但领域不同，甚至领域相差很远的技术方案在作为最接近现有技术时，它的这种导向性需求会非常弱甚至不存在。这也是《审查指南》和《审查操作规程》中明确在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术的原因所在。事实上，以上两个案例，最接近现有技术如果选取另一篇对比文件，其向其它现有技术指引的导向性是更为明确的。